顶班期间发生伤害事故算不算工伤事故

　　【案情】

　　被告欧某系被告某塑料厂的合同工。2004年12月中旬，被告欧某因病不能上班，经被告某塑料厂同意，临时请原告刘某代班工作，刘某代班期间的工资全部由刘某所得。同月25日上午，原告刘某在操作机械时，违规操作(戴手套操作机器，该机器不能戴手套操作)，导致其左手被机械绞伤。原告刘某在某县人民医院住院治疗19天，左手因无法救护从腕关节上侧被切除，花费医疗费7039元，后经伤残评定，刘某为重伤乙级，五级伤残，但未进行工伤鉴定。后原告刘某申请劳动争议仲裁委员会仲裁，2005年5月10日，劳动争议仲裁委员会作出裁决，原告刘某属临时代班，未与被告某塑料厂建立劳动关系且违规操作机械，应负有一定的责任;被告某塑料厂允许未建立劳动关系又未经培训的原告刘某临时代班，操作机械，应负有一定责任。对原告的损失由原告刘某和被告某塑料厂各承担50%的责任。原告刘某不服，遂向法院提起诉讼。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，原告刘某虽然没有与被告某塑料厂订立劳动合同，但被告某塑料厂同意原告刘某在塑料厂顶班做工，即存在事实上的劳动关系，本案应当按工伤事故处理，由被告某塑料厂对原告的损失承担全部赔偿责任。第二种意见认为，原告刘某是为被告欧某临时顶班，与被告某塑料厂没有建立劳动关系，只是为其提供一定的劳务，本案应按劳务关系处理，根据原告刘某，被告某塑料厂和欧某的过错，由三方按各自的过错各自承担相应的责任。第三种意见认为，本案属工伤事故与特殊侵权行为的竞合，应当根据《民法通则》和《工伤保险条例》的相关规定进行处理。

　　【评析】

　　本案处理的关键在于理清案件中存在的法律关系问题。笔者认为，本案存在三种法律关系，即被告某塑料厂与被告欧某之间为劳动法律关系，原告刘某与被告欧某之间为雇佣法律关系，被告某塑料厂与原告刘某之间为劳务法律关系。因此，本案属工伤事故与特殊侵权行为的竞合，应当根据《民法通则》和《工伤保险条例》的相关条款进行处理。其理由如下：

　　一、根据我国《劳动法》的规定，劳动法律关系的形成，一般是通过签订劳动合同而形成的，在现实生活中，也确实存在事实上的劳动法律关系。由于事实劳动法律关系的存在，而使人们容易将劳动关系与雇佣关系、劳务关系混淆起来。为了将三者区别开来，我们必须把握三者的本质特征。劳动关系最本质的特征是劳动者与用人单位之间存在身份上、行为上、经济报酬上的从属性、稳定性和依赖性。即劳动者成为用人单位的一员，其行为受到用人单位的约束和管理，通过用人单位的安排进行生产活动，取得相应的经济报酬并获得劳动保障的权利。即劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质，或者说是人与事的关系。雇佣关系与劳务关系在本质上没有什么区别，都不具有上述劳动关系的特性。雇主与雇员之间的关系只是临时的，或者是为了完成某项工作而建立的经济关系，当该项工作完成后，双方的经济关系就自然而然地消失了;双方也没有从属关系，双方是平等的民事主体，不存在管理者与被管理者的关系，雇员可以按照雇主的要求独立完成交付的工作任务;双方更不存在劳动保障的权利义务。即雇佣关系与劳务关系只有财产关系的性质，或者说只是事与事的关系。

　　二、从上述法律关系的特性来看，本案中，被告欧某与被告某塑料厂形成了劳动关系，符合劳动关系的本质特征，这是无可争议的。而原告刘某在某塑料厂替人临时顶班，不是某塑料厂的一员，也不是依靠某塑料厂的收入来维持自己和家人的生活，在身份上、行为上和经济上与某塑料厂并不存在从属性和依赖性;原告刘某只是暂时在某塑料厂务工，随时可以离开某塑料厂，当被告欧某身体好转后来上班，原告刘某即脱离与被告某塑料厂的关系，某塑料厂也可以随时不要刘某来上班，与某塑料厂也不存在稳定的工作关系。因此，原告刘某与被告某塑料厂之间不具有劳动法律关系的特性。因此，原告刘某与被告某塑料厂只是一般的劳务关系。被告欧某雇请原告刘某顶班，目的是为了保存其与某塑料厂的劳动关系继续延续下去，两者之间只是一般的雇佣关系。因此，本案中既存在劳动关系,又存在特殊的人身损害赔偿关系，介于两者之间，即工伤事故与特殊侵权的竞合。

　　三、由于上述法律关系的存在，本案的处理应当根据《工伤保险条例》和《民法通则》的相关规定进行处理。原告刘某替欧某在被告某塑料厂临时代班，虽未与被告某塑料厂建立劳动关系，但原告刘某确实是在被告某塑料厂做工时被机械绞伤，应视同工伤。被告某塑料厂允许未建立劳动关系的原告刘某临时代班，又让未经工作培训的原告刘某操作机械，致使原告刘某左手绞伤，负有主要责任;原告在上班时违规操作机械，应负有一定责任;被告欧某雇请原告刘某临时代班，其代班工资虽然全部由原告所得，被告欧某没有得到经济报酬，但被告欧某保留了与某塑料厂的工作关系，属受益方，对原告的损伤应承担相应的责任。