常见工伤程序困境破解策略

工伤程序困境破解策略

在众多的劳动纠纷案件中，工伤案件是一类特殊案件。其特殊性主要表现在程序繁琐、取证困难、案件耗时过长。工伤案件需要经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、法院一二审，整个程序走完一般需要一至两年的时间。同时一些工伤案件还需要先行确认劳动关系，一些用人单位也会恶意拖延，提起工伤行政复议、行政诉讼、劳动能力复检程序，更进一步拉长了工伤案件的处理期限。

应该说工伤案件的特殊性是我们面临的现实困境，那么如何突破工伤维权的程序困境，缩短工伤办案时限，就成为本文所要解决的问题。基于此，笔者提出“瞒天过海，虚化劳动关系”、“先予执行，分化工伤程序”、“杂糅诉求，避免恶意拖延”三个解决方案。

一、瞒天过海，虚化劳动关系。

一般认为劳动关系的存续是工伤认定的基础，但实务操作中因劳动者证据意识不强，未能保留劳动关系的相关证据，尤其是建筑领域的农民工一般没有劳动关系相关的证据，这就导致工伤程序启动的困难。同时人社部《关于执行工伤保险若干问题的意见》第五条又进一步强化了劳动关系确认的前置性。这个时候通常有两种选择：一是走劳动关系确认仲裁，会导致程序的加长;一是放弃工伤认定，走人损程序，导致职工补偿的减少。对此，笔者的建议是第三条道路“瞒天过海，虚化劳动关系”。

劳动关系确认困难的症结在于劳动者不掌握证据，但并非没有证据。劳动关系的相关证据，比如说考勤记录、工作记录、工资支付凭证都是由用人单位掌握。如何逼迫用人单位拿出证据，就需要运用瞒天过海的诉讼策略。具体的操作方式是虚化劳动关系，可以直接到监察部门举报单位拖欠工资，通过监察部门的监察行为调取单位相关证据，或者由监察部门在笔录或者责令支付通知、整改通知中侧面确认双方之间的劳动关系;或者利用单位意识的不足，通过仲裁部门启动仲裁程序，要求单位支付未订立劳动合同双倍工资或者无固定期限劳动关系，逼迫单位认可双方之间的劳动关系，为工伤认定程序的启动提供材料。

二、先予执行，分化工伤程序。

分化工伤认定程序的要义，在于多元化诉讼策略。依据《劳动争议调解仲裁法》第44条确立了仲裁先予执行程序，范围包括劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金。借助44条的规定我们可以将工伤程序拆解为两部分，工伤认定作出而伤残等级未作出，直接提起劳动仲裁，请求先予执行工伤医疗费和劳动报酬，借此逼迫单位调解工伤纠纷;劳动功能障碍等级作出后，在就工伤保险赔付项目分类处理，单位参加工伤保险的，两边出力，一方面要求社保基金支付，另一方面就单位负担的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、5-6级伤残津贴提起仲裁;单位未参加工伤保险的，一方面向社保稽核部门或者监察部门举报单位未参保的事实，另一方面提起仲裁请求单位赔付。

正如上述所说分化的要义在于多元化诉讼策略，广泛借助一切可以借助的力量，仲裁、监察、社保稽核都是可资利用的手段，逼迫单位回归调解，以便更尽可能快地解决纠纷。

三、杂糅诉求，避免恶意拖延。

工伤案件中，单位之所以能恶意拖延程序，其本身就是拖延不增加单位的负担，所以单位合理的选择就是拖延程序，哪怕这个案子本身就是败诉的案子。解决这个问题的关键在于增加单位拖延程序的成本，笔者建议可以通过劳动报酬做文章。伤残等级作出后，向仲裁部门提出工伤保险赔付，同时还应杂糅一项仲裁请求“请求单位支付伤残等级作出之日起至判决作出之日的工资”。如此，可以确保诉讼期间双方之间的劳动关系一直存续，单位也应当继续向劳动者支付劳动报酬，增加单位拖延程序的成本。

当然杂糅方式的运用，需要作一些准备工作。首要是将一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金和其他工伤赔付项目分离，延后起诉，原因有二：一是两个一次性赔付享受的前提是劳动关系解除或者终止，延后起诉可以实现单位诉讼期间内的工资支付;二是两一个一次性赔付计算的基数是解除或终止时的社平工资，延后起诉如果是跨年度的，可以在一定程度上增加两个一次性赔付的数额。再者，需要向单位提出恢复工作的建议，如单位选择恢复工作，则保证劳动者不会失业，劳动者更有条件延后两个一次性的赔付诉求;如单位不同意恢复工作，则需要作出解除或者不安排工作的选择，这两个选择对单位来说本身就是负担，不论单位作出何种选择，都不妨碍劳动者主张权利。

当然工伤案件程序博弈的首要是缩短程序最终促成和解，不论采用何种方式，都只是手段而不是目的，最终的目的始终是最大限度维护职工的合法权益。